A prisão antes do trânsito em julgado só é admitida caso se invoquem as razões de cautela que a justifiquem.

 

Por Michel Reiss*

O caso envolvendo o ex-Presidente Luiz Inácio Lula da Silva serve como exemplo irretocável para a discussão atual envolvendo a possibilidade (ou não) de prisão após a condenação em 2a Instância – portanto ainda na pendência do julgamento de recursos perante os Tribunais Superiores. Obviamente a discussão recai no alcance do princípio constitucional do estado de não-culpabilidade (ou da inocência, como preferem alguns).

Até 2009, prevalecia o entendimento que era sim possível decretar a prisão na pendência do julgamento dos recursos especial e extraordinário com base no então vigente art. 27, § 2o, da Lei n. 8.038/90 – que previa que tais recursos seriam recebidos no efeito devolutivo. Consequentemente, interpretava-se que a condenação já poderia ser executada, ainda que provisoriamente, já que não havia previsão legal de efeito suspensivo. Havia inclusive uma Súmula do Superior Tribunal de Justiça nesse sentido, o Enunciado 267. (Esclareça-se que várias normas da Lei n. 8.038/90, inclusive a acima citada, foram revogadas pelo NCPC.)

Sobrevém então um fato novo: o Pleno do Supremo Tribunal Federal, em acórdão paradigmático relatado pelo Min. Eros Grau, muda a jurisprudência (HC 84078, Rel. Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 05/02/2009, DJe-035 DIVULG 25-02-2010 PUBLIC 26-02-2010). A partir de tal julgamento, a prisão antes do trânsito em julgado só é admitida caso se invoquem as razões de cautela que a justifiquem. Portanto, o fato de estar pendente o julgamento de recurso sem efeito suspensivo (recursos especial e extraordinário) não serve mais como justificativa para se executar provisoriamente a pena.

Chama a atenção o trecho final da ementa de tal julgado:

Nas democracias, mesmo os criminosos são sujeitos de direitos. Não perdem essa qualidade, para se transformarem em objetos processuais. São pessoas, inseridas entre aquelas beneficiadas pela afirmação constitucional da sua dignidade (art. 1º, III, da Constituição do Brasil). É inadmissível a sua exclusão social, sem que sejam consideradas, em quaisquer circunstâncias, as singularidades de cada infração penal, o que somente se pode apurar plenamente quando transitada em julgado a condenação de cada qual”.

Sendo assim, ficou superado entendimento anterior, inclusive o teor da já mencionada Súmula 267 do STJ.

No 2o semestre de 2016, o Supremo Tribunal Federal muda novamente seu entendimento: ao julgar os pedidos de liminares nas Ações Diretas de Constitucionalidade 43 e 44, ficou decidido pelo Pleno que o art. 283 do CPP não impede o início da execução da pena após condenação em segunda instância. (Tal norma prevê que “ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva”.)

Assim, passou a vigorar o entendimento que, após o esgotamento dos recursos em 2a Instância, é sim possível determinar a prisão do réu e iniciar a execução provisória da condenação. Até há rumores que poderia haver uma mudança no posicionamento do STF, mas até o momento não passam de rumores.

Apenas se ressalve que este posicionamento não é unânime no âmbito do Supremo. Sabe-se, por exemplo, que o Min. Marco Aurélio tem concedido liminares para que os réus aguardem em liberdade até o trânsito em julgado definitivo da condenação.

Como foi mencionado, o caso do ex-Presidente Lula se enquadra com perfeição no que foi acima dito. No âmbito da 2a Instância, resta apenas o julgamento do recurso de embargos de declaração, o que deve ocorrer em algumas poucas semanas. Com o julgamento, restará apenas a interposição de recursos perante os Tribunais Superiores. Assim, caso seja seguida a jurisprudência atual, será o caso de prisão, mesmo não tendo ocorrido o trânsito em julgado definitivo da condenação.

A propósito, a defesa técnica do ex-Presidente já impetrou habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça e também perante o Supremo Tribunal Federal, visando impedir a ordem de prisão antes do julgamento de todos os recursos possíveis. Ambos tiveram os respectivos pedidos de liminares indeferidos.

Por fim, resta tecer alguns comentários acerca do princípio constitucional do estado de não-culpabilidade – sendo que aquilo que realmente interessa não são juízos morais ou opiniões pessoais, mas sim a interpretação do texto constitucional.

Prevê o art. 5o, LVII, da Constituição que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. Nota-se assim que a norma não permite que se dê status de culpado enquanto todos os recursos não forem julgados. Insista-se: não estão em jogo opiniões pessoais, mas sim o que diz a norma acima transcrita.

Consequentemente, não faz sentido jurídico que se determine a prisão só porque já houve o julgamento de um ou outro recurso. O cumprimento de pena exige, obviamente, que se tenha o rótulo de culpado – e isso exige trânsito em julgado. Ficam ressalvadas as situações em que há razão de cautela para decretação de prisão preventiva. Nesses casos, não há prisão “automática”, mas sim decisão devidamente fundamentada de Juiz competente.

O que foi acima dito não tem o condão de defender o ex-Presidente Lula, até mesmo porque não temos procuração para isso. A posição acima exposta visa defender a Constituição e a grande massa dos “clientes” do sistema penal, assistidos pela combativa Defensoria Pública. O ideal seria que o STF realmente voltasse ao entendimento anterior a 2016, nos moldes do HC 84078.

Portanto, espera-se que o Supremo Tribunal Federal reveja sua posição acerca da prisão antes do trânsito em julgado; e, havendo ou não mudança na jurisprudência, que seja dado tratamento isonômico a todos os condenado em 2aInstância no Brasil.

Michel Wencland Reiss é mestre em Ciências Penais pela UFMG. Doutor em Direito pela PUC-Rio/ESDHC. Ex-Presidente da Comissão de Exame de Ordem da OAB/MG. Ex-Conselheiro Titular do Conselho Penitenciário de Minas Gerais. Membro fundador e Conselheiro Instituto de Ciências Penais – ICP. Membro do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais – IBCCrim. Professor da Escola Superior Dom Helder Câmara. Advogado.

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