Valor pode ser ainda maior e chega a R$ 100 bilhões.
A crise hídrica continua encarecendo a conta de luz. Segundo dados da Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel), a previsão é que em 2022 ocorra um aumento tarifário médio de 16,68%. Na tentativa de que o bolso dos consumidores não sofra mais, a Aneel estuda ações para segurar os reajustes. Contudo, segundo especialistas consultados pelo Monitor Mercantil, a melhor alternativa seria liberar a devolução dos R$ 50 bilhões de ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços) recolhidos irregularmente nas contas de energia elétrica. O advogado tributarista Joaquim Rolim Ferraz explica que esses R$ 50 bilhões são fruto de uma cobrança indevida do ICMS nas distribuidoras; em tese, o imposto não deveria compor a base de cálculo do PIS/Cofins destas. O debate que levou décadas só foi encerrado em 2017, quando o Supremo Tribunal Federal concordou em excluir o ICMS da base de cálculo, após 49 das 53 concessionárias entrarem na justiça contra a Fazenda Nacional. Embora tenham sido as concessionárias que reclamaram da cobrança indevida, quem arcou com esse custo foram os consumidores, que pagaram mensalmente pelo erro de cálculo nas contas de luz. Desde então, surge um novo debate sobre como a União vai devolver esses R$ 50 bilhões aos consumidores. Embora seja um direito deles, Rolim destaca que as distribuidoras também entraram no jogo, exigindo uma fatia deste valor alegando gastos com advogados, riscos e ações na justiça sem as quais teria sido impossível conquistar a restituição do imposto.
O plano da Aneel era devolver este valor em até cinco anos, abatidos nas contas de luz, o que daria um desconto médio de 30% nas faturas de energia. Porém, as distribuidoras já manifestaram que pretendem ficar com pelo menos 10% a 30% do valor restituído. Rolim aponta também certas discrepâncias no valor total da restituição. Embora a Aneel calcule oficialmente R$ 50 bilhões, a área técnica da agência chegou a estimar R$ 70 bilhões e especialistas do setor acreditam que o valor justo seria de R$ 100 bilhões, já corrigidos pela Selic. Com o intuito de organizar o debate, a Aneel realizou a Consulta Pública 5/2021, de 11 de fevereiro até 29 de março de 2021, ouvindo a posição das distribuidoras, consumidores e associações, com o fim de avaliar as condições para a restituição dos valores e eventuais processos judiciais em andamento. Contudo, a Agência ainda não chegou a um posicionamento definitivo, e manifestou à reportagem que continua analisando as contribuições recebidas.
Vai ter calote novamente?
No passado, a Aneel já enfrentou um processo semelhante, quando se recusou a devolver R$ 7 bilhões aos consumidores, fruto de um erro de cálculo nos reajustes anuais das contas de luz que cobrados indevidamente pelas distribuidoras entre 2002 e 2009. Segundo Fernanda Nogueira, advogada e sócia do Machado Nogueira Advogados, a restituição dos R$ 7 bilhões não foi adiante porque na época o Tribunal de Contas da União considerou que não teria competência para julgar a questão, que acabou indo parar no Judiciário, onde prescreveu. Fernanda e Rolim apontam que não existe mais a possibilidade de o consumidor brigar na justiça por aqueles R$ 7 bilhões, considerando que desde então não houve novos questionamentos da Aneel sobre o assunto e que o período da ação já prescreveu, o prazo era de 5 anos e se passaram 11.
“É assunto encerrado”, reforça Rolim. Já a situação dos R$ 50 bilhões é diferente. Segundo Fernanda, atualmente existe um debate maior que favorece os consumidores e acaba pressionando os reguladores. Por um lado, temos o projeto que foi aprovado pelo Senado em maio, um substitutivo ao PL 1143/2022, que cria a Conta de Redução Social Temporária de Tarifa (CRSTT), onde seriam depositados os R$ 50 bilhões. O objetivo é devolver este valor aos consumidores nos próximos cinco anos por meio de descontos na conta de luz. O substitutivo estabelece que além do período considerado pela decisão do STF em 2017, o desconto ocorra sempre que houver cobrança indevida de ICMS. A proposta foi aprovada no dia 13 de maio, mas ainda segue para análise na Câmara dos Deputados e logo para sanção do presidente Bolsonaro. Contudo, embora a existência de uma lei facilite o processo de restituição, os advogados consultados pelo Monitor esclarecem que isso não é determinante para a Aneel faça a restituição dos R$ 50 bilhões e negocie com as distribuidoras. “A Aneel tem poder absoluto para negociar com ou sem lei, a expectativa é que essa resposta chegue até 2022”, aponta Rolim.
Ainda em 2021, os advogados apontam que existem alguns pontos em aberto, como apurar corretamente os créditos junto à Receita Federal e negociar com cada distribuidora de energia. Fernanda cita também que mesmo que a lei seja aprovada, isso não anula necessariamente os processos judiciais contra a Fazenda já em andamento que exigem que a restituição dos valores ocorra em dinheiro. “Independentemente de a lei ser aprovada ou não, já existem muitos consumidores e empresas com ações na justiça”, aponta ela. Para a advogada, se a aprovação do Legislativo não for para frente, ficará nas mãos do Judiciário resguardar o direito dos consumidores. Após ter encerrado a consulta pública no dia 29 de março, a Aneel não apresentou mais novidades sobre a restituição. Procurada pela reportagem, a agência manifestou, por meio da sua assessoria, que ainda se encontra analisando as contribuições recebidas na consulta pública. Foram 39 contribuições recebidas de associações, conselhos, distribuidoras, empresas de energia e consumidores que podem ser conferidas no site da Agência.
A Aneel não quis se manifestar sobre o prazo para iniciar a devolução e nem se o risco de falta de verba na agência em 2022 poderia atrapalhar este processo. Para Fernanda Nogueira, a possibilidade de a Aneel dar um novo calote aos consumidores não seria impossível. “Se a União pretende parcelar os precatórios, porque não ocorreria o mesmo com o ICMS?”, questiona. No entanto, olhando para o cenário atual, com maior demanda de energia, oferta baixa e reservatórios praticamente vazios, a agência deve entender que a cobrança de luz nos próximos meses deve vir forte, e a restituição destes créditos será necessária. Já Rolim não acredita na possibilidade de um calote ocorrer, porém ele destaca que existirá uma disputa acirrada entre distribuidoras e consumidores. Em um cenário onde as distribuidoras não aceitem devolver ao consumidor 100% do valor restituído, alegando que tiveram custos para garantir aquilo, Rolim defende a necessidade de debater que o crédito pertence ao consumidor, que foi quem pagou pelo custo da energia elétrica.
R$ 50, R$ 70 ou R$ 100 bilhões?
O montante a ser devolvido ainda é incerto. O valor de R$ 50 bilhões é estimativo, porque não é ainda conhecido o cálculo exato da restituição. As distribuidoras estão em fases distintas diferentes de apuração de crédito. Como funciona isso? Após a decisão do STF, as distribuidoras fazem um cálculo e informam à Receita Federal, que analisa e diz quanto reconhece desse valor. A maioria das companhias de energia já fizeram isso ou estão concluindo a fase, mas outras estão ainda na etapa inicial. O esperado é que em 2022 os cálculos das 53 distribuidoras tenham sido concluídos. Embora a Aneel calcule oficialmente R$ 50 bilhões, a área técnica da agência chegou a estimar R$ 70 bilhões. Além disso, o estimado pela Aneel seria um valor histórico, sem correções nos últimos 5 anos. Especialistas do setor acreditam que o valor justo seria de R$ 100 bilhões, já corrigidos pela Selic.
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